Alt-EAVs mit statischer Verlustübernahmeregelung sind zu ändern
Durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22.12.2020 (BGBl. I S. 3256) wurde die Verlustübernahmeregelung des § 302 Abs. 3 AktG in Satz 2 durch Einfügung der Wörter „oder Restrukturierungsplan“ mit Wirkung zum 01.01.2021 geändert.
Für Ergebnisabführungsverträge, die vor dem 27.02.2013 abgeschlossen oder letztmals geändert wurden (Alt-EAVs) und die keine dynamische Verweisung auf § 302 AktG enthalten, ergeben sich daraus wesentliche Auswirkungen. Solche Verträge waren im Zuge der sog. kleinen Organschaftsreform im Jahr 2013 nicht zwingend anzupassen, da sie der bis zum o.g. Stichtag geltenden Rechtslage entsprachen. Dies ändert sich nun.
Infolge der Gesetzesänderung durch das SanInsFoG entsprechen sie nicht mehr der aktuell geltenden Rechtslage. Zur weiteren steuerlichen Anerkennung der ertragsteuerlichen Organschaft ist die Verlustübernahmeklausel des Alt-EAVs deshalb anzupassen. Der BFH hat mit Urteil vom 10.05.2017, Az. I R 93/15, eine entsprechende Anpassungspflicht für den Fall gesetzlicher Änderungen bei statischem Verweis festgestellt. Allerdings kommt eine Änderung des statischen Verweises nicht mehr in Betracht, da bei jeglichen Änderungen insgesamt ein den Anforderungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG entsprechender dynamischen Verweis aufzunehmen ist.
Eine notwendige Anpassung hin zu einem dynamischen Verweis muss bis zum Ende des Wirtschaftsjahrs der Organgesellschaft, das im Veranlagungs- bzw. Erhebungszeitraum 2021 endet, wirksam werden, also im Handelsregister der Organgesellschaft eingetragen sein.
Hinweis:
Dass die Änderung steuerlich als Neuabschluss gewertet wird, ist nicht auszuschließen. Deshalb empfiehlt es sich – vorbehaltlich einer abweichenden Verlautbarung der Finanzverwaltung –, zur Vermeidung von Risiken eine neue fünfjährige Mindestlaufzeit zu vereinbaren.